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成年後見読本 第2版


成年後見読本 第2版

田山輝明 著

2,300円 四六判 336頁 978-4-385-36342-4


少子高齢化社会において、ますます切実・重要な「成年後見制度」。本書は、制度の実情やあり方を分かりやすく解説。医療・認知症など、高齢化社会全般の問題点もさまざまな角度から解き明かした「読本」である

第2版 はしがき   初版 はしがき   目 次

2016年3月4日 発行



第2版 はしがき

 日本のような高齢社会においては、成年後見制度は、実務の世界で極めて重要であることは、改めて指摘するまでもないことである。したがって、そのための有益な出版物も多く存在している。しかし、私のような研究者の立場でこの分野の問題に取り組んでいる者としては、法制度が正しく利用されるために、その歴史や制度の本質について、多少でも噛み砕いて述べる必要があるし、そうすることが、制度の改善等をする場合に、有益なのではないかと考えている。

 本書の初版を執筆する際には、後見制度の明治以来の沿革と第2次大戦後の社会福祉の基礎構造改革の影響が最も重要な要素であった。特に前者は、実務にとっては直接に重要であるとは思われなかったが、後見が後見人にとって「自益後見」であってはならないということを説くためには意味があったと思っている。能や歌舞伎の「後見」について言及したのも同様な意味を有している。

 その後にも、多くの重要な社会的変化はあったが、2013年の障害者権利条約の批准は何と言っても最大の変化であったと言えよう(この点については、田山編著『成年後見制度と障害者権利条約』三省堂、2012年 参照)。知的障害者、精神障害者および認知症高齢者の権利保障にとってきわめて重大な影響を及ぼす条約であるからである。成年後見制度が民法上の制度として定められている以上、同条約によって、民法の改正が必要になることは避けられない。本書が入門書的な著書でありながら、「民法の改正試案」を述べているのもそのためである。


2015年10月

比較後見法制研究所理事長・早稲田大学名誉教授

田山 輝明

 

初版 はしがき

 成年後見法(中心部分は民法上の規定)は、その名のとおり法律的なシステムであり、2000年3月までは禁治産制度と呼ばれていたものを抜本的に改正し、同年4月から施行されたものである。特別法を含めて成年後見法と呼ぶのが一般である。したがって、それ自体が決して理解の容易なものであるとはいえない。これを必要とするような年齢になってから学ぼうとしても、しばしば難しすぎるのである。だから、高齢者と呼ばれる少し前に、ぜひとも勉強しておいてほしいと考えている。高齢者と呼ばれる年代になると、身体面でも精神面でも個人差が極めて大きくなる。その差は、幼稚園や小学校の時代よりもはるかに大きいのではないだろうか。そのような意味では、高齢になってからでも、この程度に難しい本を理解できる人がいることは決して否定するものではない。

 成年後見のための準備のみならず、遺言などもそうであるが、青年・壮年時代に準備する人は少ない。認知症に対する配慮も多くの人にとってはそうなのではないだろうか。そこで本書は、初老にさしかかろうとしている方々を読者に想定して叙述してみた。タイトルは『成年後見読本』としているが、「熟年のための」という気持ちで執筆してみた。しかし、ここでいう「熟年」とは、熟年の方々という意味だけではなく、エイジングという意味も含ませているつもりである。つまり、高齢化のための準備という意味を持たせているのである。

 なお、本書の出版に際しては、三省堂出版局の福井昇氏にお世話になり、様々なアドバイスもいただいた。記して感謝申し上げる。


2007年10月

田山 輝明

 

目   次

第1章 高齢社会と福祉法

1 はじめに

2 人口構造の変化──平均寿命と家族形態

3 社会福祉のあり方の変化──基礎構造改革

4 社会福祉の担い手──行政上のマンパワー

5 社会福祉と成年後見

6 成年後見の担い手

(1) 成年後見人等と本人との関係について

(2) 世話人と本人との関係──ドイツの場合

(3) 成年後見の社会化

第2章 1999年民法改正までの後見法の歴史

1 明治期までの後見制度

2 明治民法の後見規定

(1) 明治民法と行為能力規定──禁治産・準禁治産宣告および妻の無能力制度

(2) 後見と禁治産の分離

3 未成年後見の法形態

4 後見と親権の区別

5 後見の開始事由

6 後見人選任の基準

(1) 未成年後見の場合

(2) 禁治産後見の場合

7 一人後見人

8 後見人の負担と辞任事由

9 後見人の欠格事由

10 後見人の事務

(1) 後見人就任に際しての事務

(2) 後見人の在職中の事務──後見人の基本的権限と義務

(3) 後見人の事務処理の方法と注意義務

(4) 利益相反行為の禁止

(5) 後見人の義務履行の担保

(6) 被後見人の戸主権および親権の代行

11 後見報酬──後見事務の有償性

12 後見の終了事由と後見消滅の効果

(1) 管理計算義務

(2) 未成年後見終了後、計算終了前の後見人との間の法律行為

(3) 計算後の返還金と利息

(4) 事務終了の通知義務

(5) 後見に関する債権の短期消滅時効

13 後見監督の機関

(1) 後見監督人の必置

(2) 後見監督人の欠格事由

(3) 後見監督人の職務

(4) 後見監督人の職務違反とその効果

14 親族会

(1) 親族会の目的と構成

(2) 招集手続

(3) 会員の数・資格および遺言による選定

(4) 議事手続

(5) 無能力者のための親族会

(6) その他

15 裁判所

16 明治民法の後見規定に関するまとめ

(1) 他益後見の確立と「家」制度との調和

(2) 後見監督人の必置

17 現行憲法の制定と民法の改正

(1) 新憲法の制定と民法改正

(2) 一般条項的規定の整備

(3) 妻の「無能力」制度の廃止

(4) 「法定後見」理念の転換

(5) 夫婦間における後見人の選任

18 旧禁治産制度の欠陥──1999年の法改正の理由

(1) 行為能力の制限

(2) 戸籍への記載

(3) 資格制限

(4) 手続の厳格さ

(5) 夫婦間の後見

(6) 申立権者の限定

(7) 後見人の数

(8) 鑑定費用

第3章 成年後見法の理念

1 法定後見の概念内容と法的構成

2 翻訳との関連における「後見」

3 ローマ法・ドイツ法・フランス法における後見の形態と理念

4 もう1つの後見理念

5 成年後見と類似概念の対比

(1) 行為能力と成年後見人の権限

(2) 未成年後見との対比

(3) 財産管理と身上配慮

(4) 成年後見と権利擁護に関する一般原則

6 後見概念の理念型

(1) 家族・封建制度と後見

(2) 家長権の崩壊(親権・夫権の確立)と家族のための後見

(3) 近代市民社会における個人法的後見

(4) 後見の法形態

7 成年後見の社会化と私的自治

8 成年後見制度と無産者

9 後見の法的性質──支配権・用益権・管理権

(1) 後見の理論的構成

(2) 後見人の特別な権限

10 後見監督機構の変遷

(1) 必置機関としての後見監督人

(2) 任意機関としての後見監督人と裁判所による監督

(3) 後見監督の社会化

11 事実上の成年後見

12 成年後見法と社会福祉関係法の理念の交錯

(1) 法の理念における相違点と類似点

(2) 法適用上の留意点

13 任意後見法の理念

(1) 私的自治と後見

(2) 「コモンロー」上の原則と委任契約

(3) 「任意」後見における監督と国家──法定後見との接点

第4章 介護保険法の同時施行と地域福祉権利擁護事業の位置づけ

一 成年後見法の成立と介護保険法との同時施行

1 はじめに

2 契約を媒介とする社会福祉サービス

3 介護と後見の区別──理念と現実

4 介護保険

(1) 介護保険制度の仕組み

(2) 低所得者の利用者負担軽減措置の主なもの

5 介護保険制度で利用できるサービス

(1) 要介護1から5の場合

(2) 要支援1・2の場合

(3) 認定結果が「非該当」などの高齢者

二 地域福祉権利擁護事業等の位置づけ

1 地域福祉権利擁護事業と事業主体

(1) 事業の意義──契約的基礎

(2) 社会福祉協議会

2 地権事業の仕組みと成果

3 司法制度と福祉制度

4 成年後見制度と地権事業の関係

(1) 地権事業の利用を中止する場合

(2) 施設入所者と地権事業の利用

(3) 成年後見人の任務と地権事業の利用

5 地権事業利用契約と判断能力

(1) 判断能力の意義

(2) 法律行為の有効要件としての意思能力

(3) 遺言能力

(4) 地権事業の利用に必要な判断能力など

(5) 精神医学と判断能力理論

6 地権事業によるサービスの具体化

7 社協が担当するもう1つの権利擁護事業──福祉サービス苦情解決事業

8 社協以外の苦情解決機関

(1) 事業者段階に第三者が加わった仕組みの整備を示した国の指針

(2) 東京における苦情対応の仕組み

(3) 苦情解決制度における社会福祉事業と介護保険事業との関係

9 社協以外の権利擁護「センター」など

(1) 地域包括支援センター

(2) 福祉事務所

(3) 民生委員

第5章 「高齢」へ向けての準備(法的側面)

1 生活基盤の確立──保険を含めて

(1) 年金

(2) 配偶者の老後保障

(3) 後継者への資産譲渡契約における配偶者への配慮

2 遺言による方法

(1) 遺言の意義

(2) 遺言の種類

(3) 遺言執行者

(4) 相続分の指定

(5) 「介護」に対する配慮(遺言)

3 遺言信託と遺言代用信託

(1) 遺言信託

(2) 遺言代用信託

4 任意後見契約の締結能力──公正証書遺言における遺言能力との比較

(1) 前提状況(相続関係等)について

(2) 判断能力の有無についての確認の慎重さ

(3) 遺言内容の単純さ・複雑さ

(4) 寄与分(904条の2)の解釈

5 介護のための労働契約

6 契約による「後見」委託

(1) 契約の趣旨と問題点

(2) 監督機能の確保

7 リヴィングウィルの成年後見版

(1) 任意後見契約との相違点

(2) 典型的内容──世話に関する処分証書(ドイツの例)

(3) 成年後見における「本人意思の尊重」との関連

8 高齢者ホームへの入居契約

(1) 高齢者ホーム

(2) 事務処理を独自にできる場合、後見的配慮のみを必要とする場合

(3) 現に介護を必要としている場合

(4) 入居契約締結上の問題点

第6章 任意後見制度

1 はじめに

2 手続──公正証書の利用など

3 任意後見の優先

4 任意後見の利用状況に応じた3つのタイプ

5 任意後見監督人の欠格事由

6 任意後見契約の解除と任意後見人・任意後見監督人の解任

7 法定後見制度との違い

8 任意後見監督人の職務

9 任意後見人による本人の取消権の行使

10 任意後見発動段階における本人意思の尊重

11 法定後見制度との関係

12 任意後見制度の一般的問題点

13 移行型契約の問題点

(1) 「移行」前における監督の必要性

(2) 任意後見受任者兼委任契約受任者の報酬問題

(3) 移行型契約に関する問題解決に向けて

第7章 法定成年後見制度

1 はじめに

2 成年後見制度に向けた改正(2000年)の必要性

3 関連法律改正の骨子

(1) 適切な法定後見人の選任

(2) 戸籍に代わる後見登記制度

(3) 区市町村長の申立権

4 2000年の民法改正の概要

(1) 補助(新設)

(2) 保佐(旧準禁治産の改正)

(3) 後見(旧禁治産の改正)

(4) 監督体制の充実

5 成年後見人等の報酬

6 親族や施設による介護や見守りと成年後見制度の必要性

(1) 在宅の場合

(2) 施設入所の場合

(3) 高額財産の管理

(4) 申立てなどの手続

7 保佐、補助と地権事業との重複

8 親族申立て、区市町村長による申立て

9 後見人とその権利・義務

10 後見人の公的性格

(1) 後見人の公的性格の意味

(2) 親族後見人への就任とその公的任務

(3) 具体的事例

11 成年後見人の辞任

12 成年後見監督人

13 後見登記等に関する法律の概要

(1) 登記所

(2) 後見等の登記等

(3) 任意後見契約の登記

(4) 登記事項証明書の交付等

(5) 成年後見登記の機能

第8章 法人後見・複数後見

1 はじめに

2 法人後見

(1) 法人後見の意義と要件

(2) 成年被後見人と社協・社協職員の関係

(3) 法人後見人(社協)等の事務の内容・範囲

(4) 社協の性格との関連

(5) 地権事業との関係

3 複数後見の意義と形態

(1) 複数後見の意義

(2) 複数後見の形態

第9章 成年後見審判等の区市町村長による申立て

1 はじめに

2 区市町村への相談

3 区市町村による調査──後見申立ての必要性について

(1) 本人の判断能力

(2) 本人の資産状態の調査

(3) 申立人の探索

(4) 助成執行伺いなど

(5) 区市町村長による申立手続の開始

4 区市町村長による申立ての決定

5 後見開始審判等の申立て

6 後見開始等の審判

(1) 申立人と調査官の関係

(2) 鑑定料の支払い

(3) 費用の負担と求償

(4) 家裁調査官による調査

(5) 家裁調査官によるその他の調査および要請

(6) 鑑定

(7) その他の留意点

7 審判と裁判所からの告知・通知

8 法定後見の開始

9 区市町村長による申請制度の課題

(1) 申請の準備から審判までの所要時間

(2) 成年後見制度利用援助のための助成制度と問題点

(3) 3つの特別法の要件を満たさない場合

第10章 外国の成年後見制度(概説)──日本との比較

1 はじめに

2 フランス

(1) 民法典における成年後見制度

(2) 精神病者の監置制度

(3) 障害者権利条約への対応

(4) 改正民法による関連規定の構成

3 オーストリアの代弁人制度

(1) 成年後見と代弁人

(2) 代弁人選任の要件

(3) 行為能力の制限

(4) 被代弁人の選挙権

(5) 身上監護に対する配慮

(6) 代弁人の適性

(7) 代弁人資格の消滅

(8) 被代弁人の遺言方法

(9) 未成年者の遺言

(10) 7歳以上の知的障害者の行為能力

(11) 代弁人の任命手続

(12) 代弁人法の改正

4 ドイツ

5 コモンロー系の国

(1) 大陸法系とイギリス法

(2) コモンローと議会制定法

(3) 成年被後見人の選挙権

第11章 ドイツの成年後見(世話)制度

1 世話法の制定とその後の改正

2 ドイツ法の特徴──行為能力の不制限

3 世話制度の概説

(1) 世話法の制定

(2) 世話が命じられるための要件

(3) 世話決定の効果

(4) 世話人の選任をめぐる問題

(5) 世話人の任務

(6) 個人的事務における保護

4 世話人の注意義務

第12章 高齢者の取引と法的保護(民法)

1 意思能力──契約の締結と判断能力

2 行為能力──判断能力の不十分な者の定型的保護

3 詐欺・強迫──判断の瑕疵

4 意思表示の要素に錯誤を生じた場合

5 判断能力の不十分な者に対する詐欺・強迫

(1) 詐欺・強迫を理由とする民法による取消し

(2) 消費者契約法による無効・取消し

(3) 特定商取引法

(4) 任意後見人を無視して本人が契約をした場合

6 制限行為能力者制度と相手方の保護

(1) 制限行為能力者の類型と詐術

(2) 制限行為能力者制度と取引の安全

(3) 判例に現れた詐術と被保佐人(旧準禁治産者)

(4) 詐術をめぐる問題点の整理

(5) 心神耗弱(事理弁識能力の不十分)である旧浪費者と詐術

(6) 詐術の要件──学説の状況

(7) 詐術に関する判例の動向の評価

(8) 旧準禁治産者制度の問題点

第13章 高齢者の取引と法的保護(特別法)

1 はじめに

2 割賦販売法

3 特定商取引法(訪問販売法)

4 特定商取引法による契約の解除の場合──裁判例の検討

5 消費者契約法

(1) 契約の取消し

(2) 契約の無効主張

(3) 事業者に対する差止請求

6 消費者被害の実態調査

(1) 認知症であることや判断能力不十分の証明

(2) 消費者契約法を活用した事例

(3) クーリング・オフを活用した事例

第14章 成年後見制度と障害者権利条約

1 はじめに──成年後見制度の現状

2 権利条約の求めているもの

(1) 権利条約第12条

(2) 権利条約と法定代理制度

(3) 権利条約25条

3 医療代諾権

(1) 障害者と医療代諾権

(2) 本人以外の者による医療同意(代諾)を認めるべきか。

(3) 成年被後見人の意思と医学的判断──立法的課題

4 法律行為と代理・同意(特に、医療同意)

(1) 意思表示による法律行為

(2) 同意の法的性質と代理

5 現行制度の具体的検討

(1) 補助制度

(2) 保佐制度

(3) 成年後見制度

(4) 法定代理制度のまとめ

(5) 医療代諾権制度のまとめ

6 条文の改正(私案)

第15章 認知症高齢者と成年後見制度

1 はじめに

2 認知症とは──広義の認知症についての類型的理解

3 医学と法律学の接点──論理的整理

4 成年後見制度の利用前の段階

(1) アルツハイマー型認知症

(2) 多発硬塞性認知症(まだらボケ)

(3) レビー小体型認知症

(4) 統合失調症(精神分裂病)

(5) 肝不全・肝癌による肝不全症状・貧血その他

(6) 年齢と判断能力

5 重度の認知症による徘徊等と監督者の責任を想定した法律の規定

(1) 重度の認知症高齢者と責任能力

(2) 夫婦間の監督義務者

(3) 特別法──精神障害者福祉法とその沿革

6 成年後見問題の家族・親族的側面と社会的・公的側面

(1) 少子化と高齢社会の到来

(2) 介護・後見問題の本質

7 認知症高齢者をめぐる私法上の問題
     ──名古屋地裁・高裁判決をめぐって

(1) 事実上の後見

(2) 上記判決の事実の概要

(3) 責任無能力者と不法行為

(4) 法定監督義務者(714条)と現実の監督者

(5) 714条の責任と709条の責任

(6) 賠償義務者がいない場合

(7) 名古屋高裁判決の特徴──地裁判決との理論構成の違い

8 成年後見人の場合

(1) 介護や後見の現実を直視することの必要性

(2) 成年後見人の身上監護義務──見守り義務

9 まとめ

(1) 成年後見人自身の生活

(2) 成年後見人としての善管注意義務──見守り義務の具体化

第16章 まとめ──成年後見制度の課題

1 親族後見人の確保

2 成年後見人のサポートをどうするか

3 法人後見制度の評価

4 知的障害者、精神障害者の権利擁護の課題

(1) 親なき後問題

(2) 精神障害者と後見

5 マンパワーの確保

6 予想される民法後見関連規定の改正

(1) 成年後見人による郵便物等の管理に関する規定

(2) 成年被後見人の死亡後の成年後見人の権限(873条の2の新設)

あとがき


事項索引


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