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  権利保障の諸相

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権利保障の諸相

大石 眞 著

4,500円 A5判 400頁 978-4-385-32189-9

宗教的自由・政教分離原則と結社の自由、住居の不可侵といった分野についての著者の集大成の書。そのような現代的問題を比較法的な視野から冷静に解き明かした論考は、読む者に新鮮な驚きを与える。

2014年9月15日 発行


はしがき   目 次   著者紹介 初出一覧



はしがき

 本書は、基本権の保障に関わる各種の論点について、これまでに著者が公表してきた関連論考を、体系的に集大成したものである。もっとも、著者の問題関心のゆえに、その多くは、宗教的自由・政教分離原則と結社の自由、そして住居の不可侵といった分野を対象とするもので占められている。

 ここに収録した論考の大半は、後記の初出一覧から知られるように、一九九〇年代以降に著したものであるが、中には著者が教職に就いて間もない一九八一年(昭五六)にものした論考も含まれている。

 本書は、全体として五部から構成されており、原理的・総論的な問題に取り組んだ第一部(三篇)に始まり、宗教的自由と政教分離原則に焦点を絞った第二部(七篇)、結社の自由と団体法制にともなう諸問題を取り扱った第三部(四篇)、住居の不可侵条項の意義を再検討する第四部(二篇)を経て、具体的な裁判例の検討をおこなう第五部(七篇)で締め括られている。

 それらを形づくる論考は、もともと、あるいは自らの寄稿により、あるいは書肆の求めに応じて、折々に執筆されたものである。そのため論述の体裁も一様ではなかった。そこで、本書に収録するにあたっては、章・節に相当する区分や註の方式などをできるだけ統一することにしたほか、元の論考に対して必要な補正を施したところもある。

 しかし、元の論考の趣旨に対して変更を施していないことは言うまでもないが、本文それ自体に対しても、微細な字句修正を除けば、大きく手を加えてはいない。したがって、また、これらの論考の発表後に、近年の研究者による貴重な論著が相当数公刊されているものの、本書の中では、逐一それらの業績に対応したり言及したりすることができなかった。この点については、関係各位のご諒解を得たいと思う。

 本書が成るについては、三省堂編集部の黒田也靖氏に、文字通り、一方ならずお世話になった。もともと、黒田氏とは、十数年前の同社のある企画で面識を得て以来の付き合いで、デイリー六法の編集の過程でもご一緒する機会が多かった。ところが、折しも法科大学院の創設という大変革の波に洗われ、執筆予定者の各位もその関係で忙殺されることになったため、その企画はついに実現するに至らなかった。

 本書の刊行は、その間、辛抱強く待ち続けていただいた黒田氏に対する私からの感謝状の贈呈という意味をもつが、同時に、そうした苦い想い出に対する私なりの自省を込めたものでもある。

2014年(平26)6月18日

大石 眞

 

目  次

◇第一部 基本権保障と憲法・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・1

I 自由の理念と憲法思想・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・2

はじめに──「人格的自律権」理論の意義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・2

一 自由論の諸相・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・4

1 「自由」の語義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・4

2 「政治的自由」の視点・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・5

二 自由の両義性と民主制の理念・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・7

1 一八世紀哲学における政治的自由・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・7

2 一九世紀政論と自由主義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・10

三 憲法理論と自由思想・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・14

1 古典憲法学と「近代的自由」・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 14

2 現代憲法学と積極的自由観・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・18

おわりに──幸福追求権論の意味・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・24

II 「安全」をめぐる憲法理論上の諸問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・26

はじめに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・26

1 与えられた課題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・26

2 古くて新しい課題──自由と安全・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・27

3 国家目的論と基本権論・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・28

一 安全と安全政策の諸相・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・29

1 「安全」(sûreté)概念の拡大と変化・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・29

2 個人の安全と国家・社会の安全・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・29

3 権利としての安全と秩序としての安全・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・31

4 治安対策・テロ対策・社会安全政策・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・34

二 国家目的論・国家作用論との関係・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・36

1 法治国家の原理と「危険」回避の論理・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・36

2 危険とリスク──蓋然性と可能性との間・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・38

3 リスク制御・事前配慮と「予防国家」の論理・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・39

4 計画国家の側面・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・39

三 憲法上の統制原理と解釈原則・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・40

1 国家全能論と補完性の原理・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・40

2 比例原則と不可侵領域の確保・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・41

3 規範の明確性と規制の実効性・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・43

4 手続保障の可能性──公開と参加・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・43

おわりに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・44

1 「安全」の憲法上の位置づけ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・44

2 憲法理論・憲法学の間隙・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・46

III 自由権保障のあり方・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・50

一 概括的な自由権の保障のしかた
     ──日本国憲法と世界人権宣言・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・50

二 理想主義的な自由権の定め
     ──日本国憲法と国際人権規約・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・52

三 自律的な個人を予定した自由権の保障
     ──憲法による保障の意味・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・54



◇第二部 宗教的自由と政教分離原則・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・57

I 宗教的自由と憲法──ヨーロッパ人権条約の適用事例を中心に──
     ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・58

はじめに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・58

一 欧州諸憲法における宗教的自由・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・59

1 宗教伝統と憲法原理・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・59

2 国家・教会関係の類型・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・59

二 欧州人権保護法の枠組み・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・60

1 EU法とヨーロッパ法・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・60

2 欧州人権裁判所・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・61

三 欧州人権保護条約における「宗教的条項」・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・62

1 固有の宗教条項・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・62

2 その他の関係条項・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・63

四 「宗教的条項」をめぐる主要事件・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・65

1 議定書第二条に関する問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・65

2 人権保護条約第九条をめぐる問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・66

おわりに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・71

II 「宗教復権の時代」における「国家と宗教共同体」
     ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・76

はじめに──「宗教復権」の諸相・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・76

1 国際政治における二つの方向・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・76

2 「国家と宗教共同体」への課題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・77

一 宗教的自由とその制約・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・77

1 普遍的原理としての宗教的自由・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・77

2 宗教的自由に対する制約・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・78

二 多様で複雑な教会と国家との関係・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・79

1 教会・国家関係(政教関係)と宗教的自由・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・79

2 国教制・公認宗教制・政教分離制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・80

3 宗教団体と宗教法人制度・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・81

三 価値教育としての宗教教育・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・82

1 価値教育と宗教教育・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・82

2 宗教教育の可能性と内実・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・83

おわりに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・84

III 宗教教育と憲法・教育基本法・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・86

一 宗教尊重と政教分離原則・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・86

二 国民の権利としての宗教教育・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・87

三 宗教的情操の涵養・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・89

IV 政教分離原則の再検討・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・92

はじめに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・92

一 最高裁の判例法理の枠組み・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・93

二 政教分離規定の論点と解釈・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・94

三 判例法理の基本的枠組みの問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・96

1 最高裁独自の「制度的保障論」・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・96

2 「国家と宗教との完全な分離」は「理想」か・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・97

四 政教分離原則の本質的要素・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・99

1 イギリスは国教制か・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・99

2 政教分離制度の諸相・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・100

おわりに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・102

V 日本国憲法と宗教法人税制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・105

はじめに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・105

一 信教の自由と政教分離原則・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・106

1 現行法による信教の自由への配慮・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・106

2 国家と教会との関係(政教関係)と政教分離原則・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・107

二 日本国憲法と宗教法人制度・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・108

1 非営利目的団体としての宗教法人・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・108

2 宗教法人と「公益法人等」との違い・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・109

3 政教関係(国家・教会関係)との関連・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・110

三 宗教法人非課税制の位置づけ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・111

1 現行税法上の非課税措置と憲法問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・111

2 いわゆる優遇税制論と租税平等の原則・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・112

3 宗教法人に対する非課税措置の憲法的位置づけ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・113

4 いわゆる租税支出論について・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・114

5 非課税制度と免税制度との間・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・115

おわりに──最近の非営利法人制度の基本的動向・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・116

VI 国有境内地処分問題の憲法史的展望・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・119

はじめに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・119

一 国有境内地処分問題の沿革・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・120

1 上知令による社寺領国有化と地租改正処分による官有地編入・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・120

2 土地森林原野の下戻しの問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・. 121

二 明治憲法と国有土地森林原野下戻法・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・121

1 明治憲法による「信教の自由」の保障・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・121

2 国有林野法(明治三二年)による社寺保管林制度の恒久化・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・122

3 国有土地森林原野下戻法(明治三二年)による対応・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・123

三 社寺境内地還付問題と行政裁判所・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・125

1 農商務省の対応と国有林下戻し関連事件・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・125

2 行政裁判所の対応と社寺境内地処分問題の転機・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・126

3 国有財産法(大正一〇年)による調整・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・127

四 第一次国有境内地処分法の成立前後・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・128

1 第二次宗教法案と国有地譲与問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・128

2 宗教団体法案との連動・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・129

3 第一次国有境内地処分法(昭和一四年)の成立と施行・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・129

五 日本国憲法と第二次国有境内地処分法・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・132

1 神道指令と日本国憲法の制定・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・132

2 国有境内地・社寺保管林問題の転換・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・134

3 第二次国有境内地処分法の成立・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・135

4 第二次国有境内地処分法の運用・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・139

おわりに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・142

VII 宗教法規としての墓地埋葬法──フランスの葬儀・墓地埋葬
     法制を手がかりに──・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・145

はじめに──問題の所在・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・145

一 墓地埋葬法の公法学的検討・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・148

1 墓地埋葬法の位置づけ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・148

2 墓地埋葬法の運用をめぐる諸問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・149

二 葬儀自由法とライシテの原理・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・156

1 反教権主義立法としての葬儀自由法・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・156

2 「葬儀の自由」をめぐる諸問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・158

三 フランスの葬儀及び墓地・埋葬法制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・160

1 警察権と公役務・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・160

2 葬儀の執行をめぐる諸問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・164

3 埋葬の態様に関する問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・165

4 中立性原則と宗派区画の問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・168

5 病院におけるライシテ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・171

おわりに──墓地埋葬法制の再検討
     ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・174



◇第三部 結社の自由と団体法制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・177

I 結社の自由の限界問題──立憲民主制の自己防衛か自己破壊か──
     ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・178

一 問題の所在・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・178

二 二つの「たたかう民主政」観・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・182

1 日本型「たたかう民主政」観・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・182

2 レーベンシュタインの「たたかう民主政」・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・184

三 フランス型「体制防衛」の基礎・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・186

1 一九〇一年結社法・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・186

2 一九三六年特別法の意味・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・187

四 戦後憲法と「体制防衛」問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・190

1 政党条項と政党の法的地位・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・190

2 一九三六年法の改正と新たな問題領域・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・194

五 憲法学の課題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・200

II フランスの団体法制と結社の自由・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・203

はじめに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・203

一 結社の自由と団体法制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・204

1 一般結社法と特例法制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・204

2 テロ対策関連法の展開・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・207

二 団体規制法の内容と運用・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・214

1 団体に対する存立規制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・214

2 団体に対する活動規制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・222

おわりに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・227

III 結社・宗教の自由と団体法制
    ──ヨーロッパの場合を中心に──
     ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・229

はじめに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・229

一 結社の自由とその制約・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・229

1 結社の自由に関する憲法的保障・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・230

2 結社の自由に対する制約・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・232

二 宗教的自由と宗教法制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・237

1 宗教的自由と国家・教会関係・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・237

2 宗教団体法制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・238

三 フランスにおける団体規制法・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・ 242

1 団体規制法の概要・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・242

2 団体に対する存立規制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・247

3 団体に対する活動規制・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・251

おわりに・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・254

IV 結社の自由・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・257

一 結社の自由の意味・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・257

1 結社と自由主義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・257

2 結社法制略史・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・258

二 保障内容をめぐる基本問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・258

1 営利団体と非営利団体・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・258

2 結社の自由と法人格・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・259

三 自由の制約と保障の限界・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・260

1 設立強制・加入強制の問題・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・260

2 反憲法的団体の取扱い・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・261



◇第四部 権利保障と手続保障・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・263

I 憲法第三五条解釈の再構成
    ──「住居の不可侵」と適正手続保障との間──
     ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・264

はじめに──憲法第三五条成立史から・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・264

一 通説的解釈の問題性・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・267

1 支配的解釈のありかた・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・267

2 現代学説の一般的傾向・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・269

二 明治憲法第二五条の意味・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・272

1 憲法起草者の「住所の安全」観・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・272

2 解釈学説にみる「住所不可侵」論・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・276

三 憲法解釈と比較法的背景・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・280

1 ドイツ国法と国法学・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・280

2 フランス憲法と人権論・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・282

おわりに──あるべき憲法第三五条解釈・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・288

II 住居の不可侵・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・293

一 問題の所在・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・293

二 憲法第三五条の意味・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・294

1 趣旨と沿革・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・294

2 権利保障の内容・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・295

三 保障解除の憲法的要件・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・296

1 捜索令状主義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・296

2 行政手続の場合・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・297



◇第五部 裁判例の検討・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・299

I 定住外国人と国会議員の選挙権
     ──最高裁平成五年二月二六日第二小法廷判決
     (判例時報一四五二号三七頁)・・・・・・・・・・・・・・・・・・300

一 事実の概要・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・300

二 判 旨・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・301

三 解 説・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・301

II 愛媛玉串料訴訟上告審判決について
     ──最高裁平成九年四月二日大法廷判決
     (民集五一巻四号一六七三頁)・・・・・・・・・・・・・・・・・・306

一 「宗教的中立性」と「非宗教性」は同義か・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・306

二 完全分離は政教分離の「理想」型か・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・307

三 いわゆる目的効果規準への批判について・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・309

III 寺院に対する国有地の譲与
     ──最高裁昭和三三年一二月二四日大法廷判決
      (民集一二巻一六号三三五二頁)・・・・・・・・・・・・・・・・・・312

一 事実の概要・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・312

二 判 旨・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・314

三 解 説・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・315

IV 箕面慰霊祭・忠魂碑訴訟控訴審判決について
     ──大阪高裁昭和六二年七月一六日判決
     (判例タイムズ六四三号一五五頁)・・・・・・・・・・・・・・・・・・318

一 事案の概要・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・318

二 判 旨・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・321

三 評 釈・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・323

1 忠魂碑と「宗教施設」・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・323

2 遺族会と宗教団体・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・326

3 市の慰霊祭関与と宗教的活動・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・329

V 箕面忠魂碑訴訟上告審判決について
     ──最高裁平成五年二月一六日第三小法廷判決
     (民集四七巻三号一六八七頁)・・・・・・・・・・・・・・・・・・334

一 事 実・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・334

二 判 旨──上告棄却(補足意見がある)・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・337

三 評 釈・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・338

VI 交通事故の報告義務と黙秘権
     ──最高裁昭和三七年五月二日大法廷判決
     (刑集一六巻五号四九五頁)・・・・・・・・・・・・・・・・・・348

一 事件の概要・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・348

二 判 旨・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・350

三 解 説・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・351

1 問題の所在・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・351

2 判決の判例法的意義・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・353

3 合憲理由の再検討・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・356

VII 自己帰罪拒否特権の射程
     ──最高裁昭和五四年五月一〇日第一小法廷判決
     (刑集三三巻四号二七五頁)・・・・・・・・・・・・・・・・・・359

一 事 実・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・359

二 判 旨・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・360

三 研 究・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・361



著者紹介

大石 眞(おおいし まこと)

京都大学大学院総合生存学館教授

   1951年8月  宮崎県生まれ
   1974年3月  東北大学法学部卒業
   1979年4月  國學院大学法学部講師、82年4月 同助教授
   1988年4月  千葉大学法経学部助教授
   1990年4月  九州大学法学部助教授、91年8月 同教授
   1993年4月  京都大学大学院法学研究科教授
   2006年4月  京都大学公共政策大学院教授
   2010年4月  京都大学大学院法学研究科教授
   2014年4月  京都大学大学院総合生存学館教授、現在に至る

〈主要著書〉

   『議院法制定史の研究』(成文堂、1988年)
   『議院自律権の構造』(成文堂、1990年)
   『日本憲法史の周辺』(成文堂、1995年)
   『立憲民主制』(信山社、1996年)
   『憲法と宗教制度』(有斐閣、1996年)
   『憲法史と憲法解釈』(信山社、2000年)
   『議会法』(有斐閣、2001年)
   『首相公選を考える』(共編著・中央公論新社、2002年)
   『日本憲法史〈第2版〉』(有斐閣、2005年)
   『憲法秩序への展望』(有斐閣、2008年)
   『憲法概観〈第7版〉』(共編著・有斐閣、2011年)
   『憲法断章』(信山社、2011年)
   『憲法講義U〈第2版〉』(有斐閣、2012年)
   『判例憲法〈第2版〉』(共編著・有斐閣、2012年)
   『憲法講義T〈第3版〉』(有斐閣、2014年)など



初出一覧

 (原題が異なるものは、*印で示してある)

第一部 基本権保障と憲法

T 「自由の理念と憲法思想」佐藤幸治先生還暦記念『現代立憲主義と司法権』
  青林書院、一九九八年

U 「『安全』をめぐる憲法理論上の諸問題」公法研究六九号、二〇〇七年

V 「自由権保障のあり方」アエラムック『憲法がわかる』朝日新聞社、
  二〇〇〇年

*原題「自由権には義務も責任も伴う──自由権の捉え直し」

第二部 宗教的自由と政教分離原則

T 「宗教的自由と憲法──ヨーロッパ人権条約の適用事例を中心に」
  宗教法二〇号、二〇〇一年

U 「宗教復権の時代における国家と宗教共同体」比較憲法学会編『信教の自由
  をめぐる国家と宗教共同体』政光プリプラン、二〇〇六年

V 「宗教教育と憲法・教育基本法」渡邊直樹編『宗教と現代がわかる本
  二〇〇七』平凡社、二〇〇七年

W 「政教分離原則の再検討」ジュリスト──九二号、二〇〇一年

X 「日本国憲法と宗教法人税制」宗教法二二号、二〇〇二年

Y 「国有地境内処分問題の憲法史的展望」宗教法三一号、二〇一二年

Z 「宗教法規としての墓地埋葬法──フランスの葬儀・墓地埋葬法制を
  手がかりに」法学論叢一七〇巻四〜六合併号、二〇一二年

第三部 結社の自由と団体法制

T 「結社の自由の限界問題──立憲民主制の自己防衛か自己破壊か」
  京都大学法学部百周年記念論文集刊行委員会編『京都大学法学部百周年記念
  論文集 第二巻』有斐閣、一九九九年

U 「フランスの団体法制と結社の自由」 阿部照哉先生喜寿記念
  『現代社会における国家と法』成文堂、二〇〇七年

V 「結社・宗教の自由と団体法制」参議院憲法調査会事務局・参憲資料
  一五号、二〇〇三年

*原題「結社・宗教の自由と団体法制に関する主要国の制度」

W 「結社の自由」ジュリスト増刊『憲法の争点〈第三版〉』有斐閣、一九九九年

第四部 権利保障と手続保障

T 「憲法第三五条解釈の再構成──『住居の不可侵』と適正手続保障との間」
  法学論叢一三六巻四〜六号、一九九五年

U 「住居の不可侵」ジュリスト増刊『憲法の争点〈第三版〉』有斐閣、一九九九年

第五部 裁判例の検討

T 「定住外国人と国会議員の選挙権」ジュリスト一〇四六号『平成五年度重要
  判例解説』、一九九四年

U 「愛媛玉串料訴訟上告審判決について」ジュリスト──一四号、二〇〇一年

*原題「愛媛玉串料訴訟上告審判決寸感」

V 「寺院に対する国有地の譲与」ジュリスト別冊『宗教判例百選〈第二版〉』、
  一九九一年

W 「箕面慰霊祭・忠告碑訴訟控訴審判決について」判例タイムズ六四七号、
  一九八七年

*原題「戦没者慰霊のための忠魂碑の移設および神式または仏式の慰霊祭に市が
 関与したことの合憲性」

X 「忠魂碑訴訟上告審判決」判例評論四二二号・判例時報一四八二号、
  一九九四年

Y 「交通事故の報告義務と黙秘権」樋口陽一=野中俊彦編『憲法の基本判例
  〈第二版〉』有斐閣、一九九六年

Z 「自己帰罪拒否特権の射程」國學院法学一九巻一号、一九八一年

*原題「許可を受けないで覚せい剤を輸入した者に対し関税法──一条の罪の成立を
 認めることと憲法三八条一項」



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